Mit Urteil vom 17.11.2005 (Aktenzeichen IX ZR 162/04) hat der BGH entschieden, dass man die Rechte an einer Software auch so übertragen kann, dass diese ein Insolvenzverfahren überleben. Nach den Ausführungen des BGH stehen dem Unternehmen dann selbst bei einer ablehnenden Haltung des Insolvenzverwalters sowohl der aktuelle Source Code der Software als auch die im Softwarevertrag näher bestimmten Nutzungs- und Verwertungsrechte zu.
Nach der Entscheidung des BGH ist eine so genannte "aufschiebend bedingte Verfügung" über das Recht an der Software nicht mehr angreifbar, wenn das betreffende Recht bereits vor Insolvenzeröffnung entstanden ist und erst anschließend die Bedingung für die Übertragung der Softwarerechte eintritt. Wichtig für das Urteil des Bundesgerichtshofes war, dass es sich bei der Klausel um eine aufschiebend bedingte Verfügung über die Rechte am Source Code handelte. Eine lediglich als schuldrechtlicher Anspruch ausgestaltete Formulierung hätte der BGH rechtlich anders bewertet.

Nach einiger Rechtsunsicherheit stellt dieses Urteil nun eine ziemlich klare Regelung dar. Es kommt in Zukunft darauf an, Herausgabeansprüche auf den Source Code schon im Zeitpunkt des Lizenz-Vertragsabschlusses zu formulieren, eben unter der Bedingung, dass der Vertrag gekündigt wird.
Verweigert der Insolvenzverwalter die Fortführung des Vertrages, kann der Vertrag gekündigt werden und Herausgabe des Source Codes verlangt werden. 

Gemäß III Nr. 1 und 2 RiLi BNotO darf ein Notar nichts verwahren, das er nicht genau kennt. Die Verwahrung von Datenträgern (CD, DVD), deren Inhalt der Notar nicht geprüft hat, ist daher dem Notar nicht gestattet. Der Notar darf nicht dulden, dass sein Amt zur Vortäuschung von Sicherheiten benutzt wird. Der Notar darf insbesondere Geld, Wertpapiere und Kostbarkeiten nicht zur Aufbewahrung oder zur Ablieferung an Dritte übernehmen, wenn der Eindruck von Sicherheiten entsteht, die durch die Verwahrung nicht gewährt werden. Anlass für eine entsprechende Prüfung besteht insbesondere, wenn die Verwahrung nicht im Zusammenhang mit einer Beurkundung erfolgt.

Ganz allgemein empfehlen wir in diesem Zusammenhang die Lektüre des folgenden Buches: " Die Insolvenzfestigkeit der Softwarehinterlegung" by Jörn Oberscheidt, LIT Verlag, 2002.