Bedeutsame und damit zumeist teure Software wird dem Anwender üblicherweise im Rahmen eines Lizenzvertrages bei laufenden Lizenzzahlungen überlassen. Der Anwender ist daran interessiert, dass die bei ihm installierte Software über die gesamte Nutzungsdauer einsetzbar ist. Daher wird der Anwender von Software in seinem Unternehmen ein vitales Interesse daran haben, dass die Behebung auftretender Programmierfehler oder notwendig werdender Funktionsänderungen und -erweiterungen (Updates/Upgrades) im Rahmen eines Softwarepflegevertrages mit dem Anbieter jederzeit sichergestellt sind.

Geht der Anbieter der eingesetzten Softwarelösung unverhofft in die Insolvenz, kann die weitere Verwendung für den Anwender unter Umständen teuer und kompliziert werden. Der Anwender riskiert nicht nur einen Umsatzausfall, sondern auch erhebliche Aufwendungen für die Suche, Auswahl und Implementierung geeigneter Ersatzsoftware, die Umstellung der innerbetrieblichen Organisation und die Schulung von Mitarbeitern.

Für die Beseitigung von Fehlern, Änderungen oder Erweiterungen der Software benötigt der Anwender die Verfügungsmacht über den Quellcode (source code). Dieser wird ihm seitens des Softwareanbieters in der Regel nicht ausgehändigt. Im Insolvenzfall seines Vertragspartners wäre der Anwender von der Weiterentwicklung der eingesetzten Software dadurch abgeschnitten, dass sich der Quellcode in den Händen des Insolvenzverwalters befindet. Dieser wird bestrebt sein, selbst umfassend die Entwicklungsdokumentation und den Quellcode für die Insolvenzmasse zu beanspruchen.

Soweit eine Software für einen Anwender individuell entwickelt wurde, wird er vielfach ohnehin das Programm im Quellcode erhalten. Zudem schuldet der Anbieter für alle individuell entwickelten Teile einer Software die Herausgabe des Quellcodes des Programms. Diesen kann der Anwender auch vom Insolvenzverwalter beanspruchen. Hingegen besteht kein quellcodebezogener Herausgabeanspruch bei Standardsoftware oder bei standardisierten Programmteilen einer Individualsoftware.

Der Anbieter von Standardsoftware wird den Quellcode und die sonstige Entwicklungsdokumentation, die ja wesentliche Geschäftsgeheimnisse und sein Unternehmen tragendes Know-How enthalten, dem Anwender nicht von vornherein zur Verfügung stellen und lediglich den Objektcode übergeben. Nur durch die Geheimhaltung des Quellcodes, der regelmäßig einen wesentlichen Teil des Betriebsvermögens des Entwicklungsunternehmens bildet, kann ein Softwarehersteller auch die zukünftige Verwertung seines Produkts sicherstellen. Ein Verlust der Hoheit über den Quellcode kann sich für ihn existenzbedrohend auswirken.

Software-Escrow

Dem Sicherungsbedürfnis des Anwenders einerseits und dem Geheimhaltungsinteresse des Softwareanbieters anderseits kann in der Praxis weitgehend durch ein sog. "Software-Escrow" Rechnung getragen werden. Hierbei wird in dem Lizenzvertrag als Nebenpflicht des Lizenzgebers die Hinterlegung des periodisch aktualisierten Quellcodes sowie sonstiger Entwicklungsdokumentation des gelieferten Softwareprogramms und aller künftigen Updates bei einer besonders qualifizierten Hinterlegungsstelle, dem Escrow-Agenten, vereinbart. Mit dieser Hinterlegungsvereinbarung legen die Parteien verschiedenen Anlässe fest, bei deren Vorliegen der Escrow-Agent den Quellcode an den Berechtigten (in der Regel der Lizenznehmer/Anwender) herausgegeben darf. So wäre der Zugriff des Anwenders auf den Quellcode gewährleistet. Derartige Gründe können die Einstellung des Geschäftsbetriebs, Erfüllungsverweigerung oder Schlechterfüllung und insbesondere die Insolvenz des Softwareanbieters sein.

1. Insolvenzfestigkeit von Escrow-Vereinbarungen

Um dem Sicherungsinteresse des Softwareanwenders Rechnung zu tragen, bedarf die Notwendigkeit einer möglichst weitgehende Absicherung im Insolvenzfall des Lizenzgebers eines besonderen Augenmerks. Inwieweit eine Hinterlegung im Verhältnis Anwender und Anbieter "insolvenzfest", d.h. derart vertraglich gestaltet werden kann, dass im Falle der Anbieterinsolvenz der Insolvenzverwalter den Quellcode von der Hinterlegungsstelle nicht doch wieder herausverlangen kann (womit natürlich ein wesentlicher Zweck der gerade für Insolvenzfälle geschlossenen Vereinbarung scheitern würde), ist nicht abschließend geklärt.

Die Frage ist, ob der Lizenznehmer tatsächlich bei Eintritt des Insolvenzfalles in unangreifbarer Weise Zugriff auf den Quellcode nehmen kann und ob der beabsichtigte Schutz des Begünstigten durch ein "Software-Escrow" so weit gehen kann, dass er den Quellcode auch dann noch erhält, wenn die weiteren Gläubiger bereits Forderungen beim Insolvenzverwalter geltend gemacht haben. Angesichts des Werts des in Rede stehenden geistigen Eigentums müssen diese mit dem Bekanntwerden des Quellcodes einen beträchtlichen Masseausfall befürchten.

2. Wahlrecht des Insolvenzverwalters

Insolvenzrechtlich ist ein Software-Lizenzvertrag bei dem wie hier vorausgesetzt regelmäßig Lizenzzahlungen zu leisten sind, wie ein Mietvertrag zu behandeln. Er gilt im Sinne von § 103 Insolvenzordnung (InsO) als "gegenseitiger, beidseitig nicht vollständig erfüllter Vertrag". Die privilegierende Vorschrift des § 108 Abs. 1 InsO ist nach ihrem Wortlaut nicht einschlägig. Bei einem Software-Lizenzvertrag handelt es sich gerade nicht um einen Nutzungsüberlassungsvertrag hinsichtlich "unbeweglicher Gegenstände oder Räume". Daher steht dem Insolvenzverwalter nach § 103 InsO ein Wahlrecht zu. Er kann die weitere Erfüllung des Vertrages ablehnen oder an dem Vertrag festhalten.

Im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens "erlöschen" zunächst die beiderseitigen Erfüllungsansprüche. Für den Softwareanwender als Lizenznehmer bedeutet dies erschwerend, dass bis zum Zeitpunkt der Ausübung des Wahlrechts durch den Insolvenzverwalters, der Lizenzgeber von ihm keine Lizenzgebühren verlangen kann, er aber auch die überlassene Software nicht mehr nutzen darf. Sollte sich der Insolvenzverwalter in der Folgezeit dafür entscheiden, den Lizenzvertrag nicht weiterzuführen, sondern ihn endgültig erlöschen zu lassen, ist der daraus entstehende Schadensersatzanspruch des Lizenznehmers wegen Nichterfüllung nach § 103 Abs. 2 InsO eine bloße Insolvenzforderung.

3. Ausgestaltung des Hinterlegungsvertrags

Die Hinterlegungsvereinbarung ist grundsätzlich ein eigenständiges Gebilde, das einem eigenen insolvenzrechtlichen Schicksal unterfällt. Aus den Grundsätzen des Insolvenzrechts ist abzuleiten, dass der Insolvenzmasse nicht durch wie auch immer gestaltete vertragliche Auslagerungskonstruktionen Vermögenspositionen entzogen werden dürfen. Dies umfasst alle Vermögenspositionen, an denen Dritten kein Aussonderungsrecht erworben haben. Aussonderungsgeeignete Vermögenspositionen gehören nicht zu der Insolvenzmasse und sind damit einer Verwertung durch den Insolvenzverwalter zugunsten der Insolvenzgläubiger entzogen (§ 47 InsO).

In der Regel wird ein solche Hinterlegungsvereinbarung einen speziellen Verwahrungsvertrag i.S.d. §§ 688ff. Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) darstellen. Die bloße Hinterlegung in Form eines Verwahrungsvertrages begründet jedoch kein Aussonderungsrecht.

1. Treuhandmodell
   Um vor diesem Hintergrund ggf. eine insolvenzfeste Hinterlegung zu erreichen, kommt die Vereinbarung einer Sicherungsübereignung des Quellcodes an die Hinterlegungsstelle in Betracht, wonach die Hinterlegungsstelle das Eigentum an dem Quellcode bei ordentlicher Beendigung der Vertragsbeziehung zwischen Anwender und Anbieter wieder an den Anbieter zurückzuübertragen hat.
   
   Insolvenz-rechtlich problematisch ist hierbei jedoch, dass eine entsprechende Regelung bezogen auf das Vertragsverhältnis zwischen Anbieter und Hinterlegungsstelle rechtlich als sog. fremdnützige
   (Verwaltungs-)Treuhand zu qualifizieren ist, die in der Insolvenz des Anbieters der Hinterlegungsstelle keinerlei Rechte am Quellcode einräumt, sondern diese uneingeschränkt der Insolvenzmasse zuordnet. Die Hinterlegungsstelle übernimmt aber auch für den Anwender eine Aufbewahrung des Quellcodes.
   
   Eine so gestaltete Hinterlegungsvereinbarung stellt damit zugleich eine eigennützige Sicherungstreuhand zugunsten des Anwenders dar. Hieraus erwächst gemäß § 51 Nr. 1 InsO lediglich eine Absonderungsrecht des Begünstigten und führt nicht zu der angestrebten Herausgabe des Quellcodes, womit der hinterlegte Quellcode in beiden Fällen der Verwertung unterfällt.
    

2. Übereignung an den Anwender
   Die aufgezeigten insolvenzrechtlichen Aspekte können dadurch umgangen werden, wenn der Anbieter auf ein Vertragsverhältnis unmittelbar mit der Hinterlegungsstelle verzichten und die Übereignung bereits an den Anwender erfolgen würde. Dieser würde den Quellcode unbedingt erhalten. In diesem Fall erfolgt keine Aussonderung oder Absonderung beim Softwareanbieter, denn der Quellcode befindet sich bereits beim Anwender.
   
   Um dem Schutzbedürfnis des Softwareanbieters hierbei Rechnung zu tragen, empfiehlt es sich nicht auf die Einschaltung einer Hinterlegungsstelle zu verzichten. Die notwendige Übergabe bzw. Besitzverschaffung zur Erlangung des Eigentums durch den Softwareanbieter, kann vertraglich direkt an die vom Anwender beauftragte Hinterlegungsstelle als Besitzdiener oder Geheißperson erfolgen, nachdem diese gegenüber dem Anbieter eine entsprechende Hinterlegungsverreinbarung nachgewiesen hat, in der die Herausgabemodalitäten entsprechend berücksichtigt werden.

Im Interesse aller

Aufgrund der einigermaßen undurchsichtigen Rechtslage im Insolvenzrecht eröffnet keine Vertragsgestaltung mit Sicherheit eine insolvenzresistente Zugriffsmöglichkeit auf den Quellcode. Die Bestandskraft von Bestimmungen in Hinterlegungsvereinbarungen ist in großem Umfang den Tendenzen der Rechtsprechung ausgesetzt und hängt ganz entscheidend von der einzelnen Fallgestaltung ab.

Dennoch sollte auf Software-Escrow in der Praxis nicht verzichtet werden. Im Falle der Insolvenz des Anbieters hat der Anwender es in der Hand, die Herausgabe des Quellcodes von der Hinterlegungsstelle zu verlangen und damit faktische Verhältnisse zu schaffen. Den bestehenden rechtlichen Unsicherheiten kann durch regelmäßige Vertragsanpassungen begegnet werden.

Da die Insolvenzfestigkeit letztlich im Interesse aller Beteiligten liegt, wird sich keine Partei Anpassungen an die jeweils gültige Rechtslage oder der höchstrichterlichen Rechtsprechung versperren. Im übrigen handelt es sich bei der Insolvenz des Anbieters nur einen von vielen denkbaren Sachverhalten, die zur Herausgabe des Quellcodes führen können. Die weiter zunehmende Bedeutung des geistigen Eigentums, insbesondere an Software, macht Software-Escrow zu einem nützlichen und unverzichtbaren Element von Geschäftsabschlüssen im IT-Bereich.

(c) 2003 Copyright Philipp Belter